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《律师事务所从事证券法律业务管理办法》系列解读之五
近日，中国证监会会同司法部公布了《律师事务所从事证券法律业务管理办法》（下称《管理办法》）。《管理办法》填补了因证券律师资格被废止而在证券法律服务监管上出现的空挡，并一改原证券律师资格审批主体行政化监管的旧辙，而是采取了市场化的取向，侧重从证券业务（活动）角度进行监管。相应的，在《管理办法》具体内容上也实现了两大转变：一是从资格监管到活动监管；一是从静态监管到动态监管。
脱胎于特定历史背景的原证券律师资格行政监管体制，实行的是资格准入审批机制，固然在一般意义上保证了从事证券业务的律师的适格性；但从另一方面看，不得不承认，实行资格准入行政审批极大导致了证券市场法律服务产品的供给不足，而通过行政审批取得资格的证券法律服务因其稀缺性又缺乏足够的外在竞争压力从而使其质量难以较好、较快地改进和提高。同时，资格监管由于实行市场资格审批，这就需要进行事前的行政审批或核准，显然这就离市场化监管有很大距离。《管理办法》侧重从证券市场业务（活动）的角度对证券律师提供的各类法律服务进行监管，这表明监管部门在监管思路上实现了由资格监管到活动监管的市场化转变。同时，由于证券业务活动具有长期性和持续性，这就要求监管部门必须对证券市场中的法律服务活动进行实时、动态的监管。因此，《管理办法》实际上确立了监管部门侧重活动监管和动态监管的市场化监管理念。
首先，《管理办法》首次全面、系统地明确了证券法律业务（活动）的基本范畴，其范围覆盖证券法律业务（活动）各个基本方面。根据《管理办法》，证券法律业务方式包括出具法律意见、组织制作与证券业务活动相关的法律文件两大基本内容。而前者构成证券法律业务（活动）的主要和核心内容活动，因此，《管理办法》首次对之详细进行了界定和规范。根据《管理办法》，出具法律意见的范围明确包括：首次公开发行股票及上市，上市公司发行证券及上市，上市公司的收购、重大资产重组及股份回购，上市公司实行股权激励计划，上市公司召开股东大会，境内企业直接或者间接到境外发行证券、将其证券在境外上市交易，证券公司、证券投资基金管理公司及其分支机构的设立、变更、解散、终止，证券投资基金的募集、证券公司集合资产管理计划的设立，证券衍生品种的发行及上市等十大项内容。
其次，《管理办法》为律师在证券业务（活动）过程中进行的核查和验证即尽职调查行为详细设定了业务（活动）规则，为律师事务所及律师从事证券业务活动确立了勤勉尽责的标准与指南。《管理办法》不仅明确了从事证券法律业务的律师事务所及律师的勤勉尽责、审慎履行核查和验证的义务，而且也明确了律师在从事证券业务时可采用的具体方式和途径。根据《管理办法》的规定，律师在进行核查和验证时，不仅可以采用面谈、书面审查、实地调查的方法，还可以采用查询和函证、计算、复核等方法。《管理办法》还进一步对律师从事证券业务时核查和验证的具体内容和做法提出了规范。根据《管理办法》的规定，律师在证券法律业务（活动）中核查和验证的内容为所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性。律师在进行核查和验证前，应当编制核查和验证计划，明确需要核查和验证的事项，并根据业务的进展情况，对其予以适当调整。考虑到实践中确有一些律师事务所、律师在从事证券业务（活动）时尽职调查不充分、不细致等不尽职的情形，《管理办法》的这些要求将使此种状况有所改变，律师事务所及律师的尽职调查也更加名副其实。
再次，在总结经验的基础上，对作为律师从事证券业务（活动）的核心环节和主要成果的法律意见，《管理办法》也给予了重点关注。《管理办法》对此进行了以下三方面的规范。第一，《管理办法》首次规定了律师明确区分不同情形出具法律意见的不同注意义务的标准。根据《管理办法》的规定，律师在出具法律意见时，对与法律相关的业务事项应当履行法律专业人士特别的注意义务，对其他业务事项履行普通人一般的注意义务。这就为律师在进行相关判断上提供了可行的判断尺度和指引，也为其合法保护自己、降低执业风险提供了较合理和清晰的标准。第二，《管理办法》对律师在特定情形下所出具法律意见的依据进行了规范和要求。比如，《管理办法》规定，律师从国家机关、具有管理公共事务职能的组织、会计师事务所、资产评估机构、资信评级机构、公证机构（以下统称公共机构）直接取得的文书或从其处抄录、复制的材料经该机构确认后，可以作为出具法律意见的依据，但律师应当履行《管理办法》规定的相关注意义务并加以说明。而对于不是从公共机构直接取得的文书或未取得公共机构确认的，《管理办法》规定，律师必须对在核查和验证的基础上才能作为出具法律意见的依据。第三，《管理办法》对律师法律意见的格式和用语进行了规范。为消除法律意见内容含糊其辞、结论不明确，法律文书质量粗劣的情形，《管理办法》明确规定，法律意见书应当列明相关材料、事实、具体核查和验证结果、国家有关规定和结论性意见。而且，法律意见不得使用“基本符合”、“未发现”等含糊措辞。对于一些影响律师不能出具干净的法律意见书的重要事项，《管理办法》还规定，律师应当在法律意见中予以专门说明，并充分揭示其对相关事项的影响程度及其风险。《管理办法》的这些规定将使律师在就证券业务（活动）出具相关法律意见时更加有章可循，也使相关证券市场主体的信息披露更加有效、完整和充分。其中不难看出，《管理办法》将律师也作为证券市场“看门人”之一的立法深意。
值得注意的是，虽然《律师法》有关于律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人的要求，规定了律师执业回避制度，但考虑到证券法律服务的特殊性，为尽可能消除利益冲突情况的产生，保证证券法律服务的品质和质量，有效保护投资者，《管理办法》将此回避的要求从律师扩展到了律师事务所。
最后，《管理办法》还对上述各方面的证券法律活动规定了有效的行政责任机制。《管理办法》规定，证券监管机构对律师出具文件的真实性、准确性和完整性有疑义的，可以要求经办律师作出解释、补充，或者调阅其工作底稿。对没有按照规定的程序出具法律意见、编制核查和验证计划等情形，监管机构可以采取责令改正、监管谈话、出具警示函等措施，督促其加强内部管理，提高工作质量，并原则规定了监管谈话的程序。对未按照规定接受监管谈话，或者未按照要求改正所存在问题的，可以责令其限期整改。《管理办法》尤其规定，被立案调查或者责令整改的，在调查、整改期间，证券监管机构采取“冷淡对待措施”，即暂不受理和审核该律师、律师事务所出具的法律意见书等文件。显然，该等监管措施都是监管部门侧重活动监管、动态监管的突出体现，也必将对证券法律业务（活动）形成有效的约束和制衡。
市场经济表明，市场化的机制是真正的长效机制。建立一套长效机制对于证券市场的稳定和可持续发展无疑有着突出的意义。证券法律服务监管从资格监管到活动监管，从静态监管到动态监管的上述市场化转变，反映了监管部门建立此种机制的努力，也反映出其监管经验也已日趋成熟。当然，《管理办法》只是确立了证券法律服务监管的基本框架，为有效、全面地规范和提高证券业务（活动）法律服务的质量和水平，针对不同具体类型证券业务（活动）如证券发行业务、上市公司并购业务、证券投资基金业务等法律服务尚有待具体的业务准则出台，从而形成全面的证券法律业务活动监管体系。而这一整套体系的建成及其有效实施显然不仅依赖于监管部门，也依赖于业界共同的努力。